Nos encontramos ante una prueba ilícita o prueba prohibida cuando esta es obtenida con violación de una norma con rango constitucional. No se debe confundir con la prueba irregular, que es aquella que se obtiene con violación de una norma procedimental.
En relación a la obtención de pruebas con violación de derechos fundamentales, la doctrina y la jurisprudencia la han denominado indistintamente como prueba ilícita, prueba prohibida, prueba ilegítimamente obtenida, o ilegalmente obtenida. Generalmente, los derechos constitucionales que se suelen afectar en la obtención de fuentes de prueba son: el derecho a la integridad física, la libertad personal, derecho a la intimidad, a la propia imagen, la inviolabilidad de domicilio, el secreto de las comunicaciones, entre otros derechos fundamentales.
La consecuencia jurídica de la obtención de una prueba con violación de derechos constitucionales calificada como prueba ilícita o prueba prohibida, es la exclusión de dicha prueba de la valoración por parte del juez, es decir, se excluye del análisis probatorio y por lo tanto debe erradicarse del estudio del caso con la finalidad de impedir que esta se considere entre los argumentos que motiven la sentencia.
Si bien es cierto que la exclusión del valor probatorio es la regla al tratarse de prueba ilícita o prohibida, no es menos cierto que en nuestro sistema penal peruano se han venido incorporando una serie de excepciones, tales como:
La doctrina de la Buena Fe: admite la posibilidad de valorar la prueba obtenida con violación a derechos constitucionales, siempre que dicha violación se haya realizado sin intención, sea por error o ignorancia.
- La doctrina sobre la infracción constitucional beneficiosa para el imputado: admite que la prueba ilegal puede ser utilizada a favor del imputado, porque si “… bien es razonable absolver a quien tiene la conciencia de ser culpable, cuando esa culpabilidad se acreditó ilegítimamente…repugna condenar a quien se sabe inocente, con aquel mismo argumento”.
- La doctrina de la eficacia de la prueba ilícita para terceros: reconoce que las pruebas obtenidas directamente mediante la violación del derecho constitucional, pueden ser admitidas y declaradas útiles para condenar a a los imputados no afectados por la violación del derecho fundamental. El fundamento está, en la no identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que se condena (tercero o coimputado), pues ello implica la desconexión entre la violación del derecho fundamental y la condena.
- La Doctrina de ponderación de intereses: esta doctrina ha sido fuertemente desarrollada por el derecho continental europeo, y sostiene que la aplicación de la exclusión de la prueba prohibida está supeditada a la relación de importancia y gravedad que tenga el acto ilegal (violación constitucional) y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia.
- La Doctrina de La destrucción de la mentira del imputado: fue introducida por la doctrina americana, consiste en que se puede admitir la utilización de prueba ilícita a fin de atacar la credibilidad de la declaración del imputado en juicio, y así probar que miente. Esta doctrina admite la validez de la prueba ilícita únicamente para descalificar la veracidad de la declaración del imputado, pero nunca para acreditar su culpabilidad.
- La teoría del riesgo, es una excepción aplicable a casos como confesiones extrajudiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, logrados por medio de cámaras y micrófonos ocultos, escuchas telefónicas y grabación de conversaciones sin autorización judicial, informantes, infiltrados, delatores, etc.
- La Teoría del Nexo Causal Atenuado: Se aplica a violaciones constitucionales que han tenido derivaciones en actos posteriores, pero la propagación del vicio se ha ido atenuando, diluyendo o se ha eliminado por la falta de inmediación entre los últimos actos y el original que se obtuvo en forma ilegal.
- La Teoría del Descubrimiento Inevitable: consiste en que una prueba ilícitamente obtenida puede ser apreciada y valorada por la autoridad judicial al interior de un proceso, siempre y cuando se acredite que en virtud a la inminencia y exhaustividad de las diligencias investigativas se pueda concluir que de todas maneras la prueba hubiese sido obtenida con el uso de medios lícitos.
Respecto a la prueba prohibida o prueba ilícita, nuestra constitución política en su artículo 2, inciso 10 ha precisado en su último párrafo que: “(…) los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.” Si bien es cierto, que esta precisión sobre la exclusión de una prueba es un poco limitada, el Tribunal Constitucional ha ampliado conceptos acerca de la exclusión y no valoración de la prueba prohibida o prueba ilícita en sendas jurisprudencias y ha reconocido que “no pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico” (EXP. 6712-2005-PHC) y que esto implica una exclusión de los medios probatorios obtenidos en violación de derechos constitucionales (EXP. 2053- 2003-PHC y EXP. 655-2010-PHC).
Esta norma constitucional es recogida por el Código Procesal Penal, que en el artículo VIII del Título Preliminar señala:
“i) Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo; ii) Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de las personas”.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones, siendo la más relevante en nuestro criterio la emitida en el caso de expediente Nº 2053-2003-HC/TC, en la que el Tribunal Constitucional señalo que “La prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable”.
La Corte Superior de Justicia de Lima, a través de la Tercera Sala Penal con Reos en Cárcel de Lima emitido la sentencia de Habeas Corpus, de fecha 18 de mayo de 2006, mediante la cual se pronuncia acerca de la valoración de la prueba prohibida y deja un interesante e importante pronunciamiento que se debe tener en cuenta en la discusión de temas relacionados a la prueba prohibida o prueba ilícita:
- Dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho, se entiende que el debido proceso supone un respeto a los derechos fundamentales de aquellas personas sometidas al mismo.
- La prueba en la investigación preliminar y el proceso penal debe reunir, para su incorporación y valoración, ciertas características como las de objetividad, legalidad, relevancia o utilidad y pertinencia.
- El derecho a la prueba legal conforma parte del concepto del debido proceso. De esa manera, carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violación de los derechos fundamentales de la persona, protección que se hace extensiva también a lo actuado a la actividad de investigación que desarrolla el Fiscal en sede pre-jurisdiccional de acuerdo al concepto antes aludido
- La prueba obtenida ilícitamente bajo los lineamientos descritos anteriormente no puede ser valorada ni por el Ministerio Público, ni por el Poder Judicial al ser esta nula.
