Artículo escrito por Alexandra Curahua.
Todo padre quiere lo mejor para sus hijos: brindarles cuidado, estabilidad y bienestar. Es por tal razón que cuando sobreviene la separación entre los progenitores, una de las mayores angustias que enfrentan es la posibilidad de alejarse de sus hijos. En ese momento aparece una pregunta que no solo es emocional, sino también jurídica: ¿perderé a mi hijo si no obtengo la tenencia exclusiva?
Idealmente, ambos padres deberían acordar cómo continuar ejerciendo sus responsabilidades parentales. No obstante, cuando el acuerdo no es posible, corresponde al sistema jurídico intervenir. Es entonces cuando surge el debate: ¿la tenencia compartida es una regla obligatoria que el juez debe aplicar de manera automática o una opción preferente que debe evaluarse en cada caso concreto?
Para responder esta interrogante, es necesario revisar el concepto de tenencia, su marco normativo en el Perú y el desarrollo jurisprudencial reciente.
Naturaleza jurídica de la ta tenencia como pertenencia
La tenencia no es una categoría emocional ni un título de propiedad sobre el hijo: la tenencia no puede ser entendida como una forma de “pertenencia” del hijo respecto de uno u otro progenitor, sino que es un atributo de la patria potestad. Como señala Benjamín Aguilar:
“Se traduce la tenencia en la convivencia de los padres con sus hijos; relación fáctica que sirve de base para el ejercicio de los demás derechos y el cumplimiento de los deberes, y que significa la vida en común, el vivir bajo un mismo techo; estas relaciones personales entre padres e hijos constituyen la base para que operen los demás atributos de la patria potestad, pues si el padre o madre no ejerce la llamada tenencia, cómo podría estar al frente del proceso educativo, cómo podría representarlo legalmente, o cómo podría ejercer una corrección moderada, sólo para mencionar algunos de los atributos que confiere la patria potestad” (2009, p. 192).
En efecto, la convivencia permite ejercer adecuadamente los demás atributos parentales: dirección educativa, representación legal y protección integral. Sin embargo, esta convivencia no es un privilegio del padre o la madre, sino un mecanismo funcional orientado al desarrollo del niño. En consecuencia, la tenencia no es un derecho absoluto del progenitor, sino una institución cuyo eje central es el interés del menor.
La pregunta relevante no es quién “se queda” con el hijo, sino bajo qué modalidad se garantiza mejor su desarrollo integral cuando los padres dejan de convivir o, en términos jurídicos, se separan de hecho. Esta interrogante surge inevitablemente en el momento de la separación, cuando ya no es posible la convivencia conjunta y debe definirse cómo se ejercerá la responsabilidad parental en adelante. No se trata de decidir a quién le pertenece el menor, sino de estructurar jurídicamente una forma de convivencia que asegure su estabilidad, cuidado y protección efectiva de sus derechos.
El nuevo marco normativo: la tenencia compartida como primera opción
Con la modificación introducida por la Ley N.º 31590 en el año 2022, el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes establece que cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia es asumida por ambos, salvo que no sea posible o resulte perjudicial para el menor. La referida norma prevé expresamente lo siguiente:
“Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes es asumida por ambos padres, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el menor.
Los padres en común acuerdo y tomado en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente determinarán la forma de la tenencia compartida, de ser el caso, se formalizará con una conciliación extrajudicial.
De no existir acuerdo, el juez especializado debe otorgar, como primera opción, la tenencia compartida, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo excepcionalmente disponer la tenencia exclusiva a uno de los padres, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña y adolescente”
De esta redacción se desprenden tres puntos importantes: (i) la corresponsabilidad parental es la regla general; (ii) la tenencia compartida es la primera opción judicial; (iii) y la existencia de una cláusula de excepcionalidad cuando esta modalidad no sea viable o resulte perjudicial.
Esta última precisión es determinante, ya que el legislador no estableció una presunción absoluta; por el contrario, incorporó una fórmula flexible que obliga al juez a evaluar la viabilidad concreta de la modalidad compartida.
Por su parte, el artículo 83 regula la vía judicial para su determinación; mientras que el artículo 84 desarrolla criterios que el juez debe considerar, como, por ejemplo, la igualdad del periodo de tiempo del menor con ambos progenitores, la distancia entre los domicilios de los padres, la edad y opinión del hijo, entre otros aspectos prácticos.
En el plano supranacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 3, impone que toda medida concerniente al menor tenga como consideración primordial su
interés superior. Asimismo, el artículo 9 de dicha convención reconoce el derecho del niño a mantener contacto regular con ambos padres, salvo que ello resulte contrario a su bienestar.
De la interpretación sistemática de estas normas se concluye que la tenencia compartida no constituye un fin en sí mismo, sino que es un medio para proteger el desarrollo integral del menor.
¿Cuándo es realmente viable la tenencia compartida?
La tenencia compartida resulta viable cuando concurren condiciones fácticas mínimas que permitan su ejecución real y efectiva. No basta la separación de hecho, sino que es necesario que la dinámica parental permita su implementación.
Existen ejemplos típicos donde puede configurarse adecuadamente la tenencia compartida, las cuales detallamos a continuación:
- Padres que, pese a la separación, mantienen comunicación respetuosa y capacidad de coordinación.
- Progenitores que viven en la misma ciudad o en zonas razonablemente próximas. – Ausencia de antecedentes de violencia familiar o conflictividad grave. – Niño con vínculos afectivos sólidos con ambos padres.
- Disponibilidad horaria compatible de ambos progenitores.
- Disposición de ambos a participar activamente en decisiones escolares, médicas y formativas.
En tales circunstancias, la corresponsabilidad parental favorece la estabilidad emocional del niño y fortalece su derecho a mantener relación continua con ambos padres.
Por el contrario, la tenencia compartida pierde sentido en las siguientes situaciones:
- Cuando existe violencia física o psicológica acreditada.
- Hay denuncias reiteradas o procesos penales entre los padres.
- Se verifica manipulación o instrumentalización del menor.
- Cuando la conflictividad impide cualquier coordinación mínima.
- La distancia geográfica hace inviable la alternancia real.
La jurisprudencia ha sido determinante para entender la viabilidad de la tenencia compartida. Por ejemplo, la Corte Suprema, en la Casación N.º 3767-2015-Cusco precisó que la tenencia compartida exige una relación de colaboración y coordinación constante entre los progenitores; si esta no es posible debido a conductas confrontacionales, no puede establecerse, pues se pondría en riesgo la integridad emocional del menor. En efecto, en el noveno considerando señala lo siguiente:
“Siendo que la tenencia compartida presupone la separación de hecho de los padres del menor, se hace necesario para concederse que entre estos exista o sea probable una relación de colaboración y coordinación constante, toda vez que solo con ello puede garantizarse que puedan compartir armoniosamente el cuidado del menor, los gastos de su sustento y otras responsabilidades en aras de su bienestar. Si dicha colaboración no es posible por la conducta negativa o confrontacional de uno de los padres, no se puede establecer una tenencia compartida, por tratarse de una situación interpersonal conflictiva, que pondría en mayor riesgo la integridad emocional y física del menor por el actuar irresponsable de sus padres.”[el resaltado es nuestro]
Asimismo, en la Casación N.º 1440-2018-Callao, la Sala Civil Transitoria revocó una decisión que había dispuesto tenencia compartida, al advertir que la conflictividad existente hacía inviable su ejecución efectiva, señalando en el décimo primer considerando que su decisión se basaba en que “la tenencia de un menor de edad debe ser otorgada salvaguardando lo más favorable para el menor; es decir, haciendo prevalecer el principio del interés superior del niño”.
Estos pronunciamientos de nuestros órganos jurisdiccionales evidencian que el análisis judicial en materia de tenencia no puede ser automático ni mecánico. Por el contrario, la modalidad que se adopte debe responder a la realidad concreta del caso, evaluando las circunstancias específicas de la dinámica familiar y, sobre todo, su impacto en el bienestar del niño, niña o adolescente.
“No es solo tuyo, sino también mío”: la tenencia no es premio ni sanción
Una de las distorsiones más frecuentes en los conflictos familiares es entender la tenencia como una forma de victoria o derrota. Se instala la idea de que quien obtiene la tenencia exclusiva “gana”, mientras que el otro es desplazado o sancionado, lo cual desconoce la verdadera naturaleza jurídica del instituto.
El artículo 8 del Código de los Niños y Adolescentes reconoce que el niño tiene derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia. La Convención sobre los Derechos del Niño reafirma que el menor tiene derecho a mantener relaciones personales y contacto regular con ambos padres, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
En consecuencia, la tenencia no es un derecho exclusivo del progenitor, sino también un derecho del menor. Como señala Aguilar, el derecho de tenencia “no debe ser visto sólo como derecho a reclamar por parte de los padres, sino que en su concesión debe tenerse presente el derecho de los niños a vivir con sus padres” (2009, p. 193).
Desde esta perspectiva, el juez no distribuye sanciones ni asigna premios. Su función no consiste en compensar afectos ni en resolver disputas emocionales entre los progenitores, sino en determinar cuál es la estructura de convivencia que mejor protege el desarrollo integral del niño. En este sentido, la tenencia no puede convertirse en un mecanismo de reivindicación personal ni en un instrumento de presión entre padres; debe entenderse como una decisión orientada exclusivamente al bienestar del menor.
En esa misma línea, interpretar la tenencia compartida como una regla automática o como un derecho que se “gana” o se “pierde” desnaturaliza su finalidad. En realidad, la reforma legislativa fortaleció la corresponsabilidad parental, pero no eliminó la necesidad de evaluar cada caso en concreto. Por ello, la decisión judicial debe apartarse de cualquier lógica competitiva y centrarse en un análisis técnico, objetivo y contextualizado, donde el único parámetro rector sea el interés superior del niño, niña o adolescente.
¿Es la regla o la excepción?
Actualmente, la tenencia compartida es la primera opción del juez; no obstante, no es una regla que se aplica de manera automática, ni mucho menor una presunción irrebatible. Antes bien, es una opción preferente que está sujeta a la evaluación concreta del caso.
Lo esencial es que el juez, al momento de determinar la procedencia de la tenencia compartida, adopte su decisión con base en criterios que garanticen efectivamente, en la práctica y no solo en el plano formal, el bienestar, el desarrollo integral y la seguridad del menor. En este contexto, el interés superior del niño constituye el principio rector que debe orientar y fundamentar toda decisión judicial en esta materia.
Conclusiones
La incorporación expresa de la tenencia compartida en el ordenamiento peruano no ha transformado esta modalidad en una regla automática ni en un mandato de aplicación mecánica. Si bien la Ley N.º 31590 la establece como primera opción cuando no existe acuerdo entre los progenitores, el propio texto normativo prevé su excepcionalidad cuando no sea posible o resulte perjudicial para el menor. Dicha excepcionalidad es la manifestación concreta de que el interés superior del niño continúa siendo el eje rector del sistema.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha reforzado esta interpretación al exigir condiciones reales de colaboración y coordinación entre los padres para que la tenencia compartida sea viable, descartando su aplicación cuando la conflictividad compromete la estabilidad emocional del menor.
La tenencia, por tanto, no es un premio ni una sanción, ni un derecho que se gana o se pierde; es una decisión jurídica orientada exclusivamente a garantizar el desarrollo integral del niño, niña o adolescente. En definitiva, la tenencia compartida es una opción preferente en abstracto, pero su aplicación concreta dependerá siempre de que, en el caso específico, asegure verdaderamente el interés superior del menor.
