Artículo escrito por Jhojan Alfredo Pinto Hernández.
Introducción
Este artículo analiza una situación atípica, pero no poco frecuente en nuestro país: el problema que surge sobre el reconocimiento de un hijo extramatrimonial de una mujer casada con alguien que no es el esposo. Parte de este problema se origina como consecuencia de una presunción legal existente en el Perú que señala lo siguiente: “El hijo o hija nacido/a durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días calendario siguientes a su disolución tiene como padre al marido, salvo que la madre declare expresamente lo contrario”.
Ahora, el tema abordado tiene implicancias graves según el criterio que se adopte para determinar la paternidad del menor, pues no se puede soslayar que las normas peruanas prácticamente condicionan el resultado del proceso de reconocimiento de paternidad al hecho de si la mujer casada declara expresamente o no que el menor no es hijo de su marido, dejando al padre biológico en un estado de desprotección, aún cuando tenga la certeza de que es el padre.
Hace algunos años, cuando miraba un programa de tipo «talk show» (que normalmente no suelo ver), me llamó poderosamente la atención el caso de una pareja de casados donde el marido no podía procrear por ser estéril; por lo que, la pareja deseando tener un hijo, se pusieron de acuerdo para que la esposa tuviese relaciones sexuales con un tercero con el propósito de quedar embarazada. El tercero, que no sabía nada de las intenciones ocultas de la pareja, accedió a mantener relaciones sexuales con la mujer casada.
Habiendo logrado embarazarse y nacido el menor, la mujer dejó de lado al padre biológico, vulnerando así sus derechos como padre del menor, inscribiendo al mismo como hijo de su esposo pese a saber que este no era el padre. Esta situación dejó al verdadero padre en una situación angustiante, pues realmente quería hacerse cargo del menor.
¿Qué hacer ante esta situación, aplicar a raja tabla la mencionada presunción legal de paternidad a favor del marido, pese a no ser este el padre biológico, consciente o no de ello, o ir mucho más allá, esto es, salvaguardar el derecho a la identidad del menor de llevar el apellido de su padre biológico?
La presunción de partenidad a favor del esposo
La presunción de paternidad regulada específicamente en el artículo 361 del C.C. establece la paternidad en favor del marido, presumiendo que este es el padre del menor, siempre y cuando este haya nacido durante la vigencia del matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución. El artículo 362 del C.C. contempla además la filiación matrimonial al establecer que el hijo o hija se presume matrimonial, salvo que la madre declare expresamente que no es del marido.
Esta presunción de paternidad es lo que en el derecho se conoce como el iuris tantum, pues admite prueba en contrario, dado que el marido al verse afectado por este acto de infidelidad de la esposa podía impugnar su paternidad alegando que el menor es hijo de un tercero, para tal propósito se valía de la prueba de ADN.
Pater is est quem nuptiae demonstrant es un adagio del derecho romano que significa “padre es el que las nupcias demuestran”. Este adagio establece la presunción de paternidad a favor del marido como el padre del menor nacido durante la vigencia del vínculo matrimonial o poco tiempo después de su disolución. Tal presunción se fundamenta en lo siguiente: (i) la fidelidad de la esposa; y, (ii) la aptitud del esposo para engendrar.
Al respecto, el jurista Aguilar Llanos comenta que: “En Perú el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre, por la madre con la única excepción del hijo de mujer casada, mientras no haya impugnación victoriosa del marido tal como lo manda el artículo 396 del Código Civil, y ello en atención a la presunción pater is est quem nuptiae demonstrant (padre es quien las nupcias demuestran)”.
El artículo 396 del C.C. y la protección a la presunción de paternidad establecida en favor del marido
El mencionado artículo 396 del Código Civil señala que lo siguiente: “El hijo o hija de mujer casada puede ser reconocido por su progenitor cuando la madre haya declarado expresamente que no es de su marido. Este reconocimiento se puede realizar durante la inscripción del nacimiento cuando la madre y el progenitor acuden al registro civil, o con posterioridad a la inscripción realizada solo por la madre, cuando esta haya declarado quién es el progenitor. Procede también cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable”.
Este precepto normativo protege la presunción de paternidad establecida en favor del marido, pues solo permite que el hijo de una mujer casada sea reconocido por un tercero cuando ocurran las siguientes situaciones: (i) cuando la mujer casada haya declarado que el hijo no es de su marido; y, (ii) después que el marido hubiese negado la paternidad del menor y hubiese obtenido sentencia favorable.
Las mencionadas situaciones responderán a la voluntad de la mujer casada y del marido; por lo que, se pone de manifiesto el papel desventajoso en el que queda el padre biológico, a quien prácticamente se le condiciona el éxito de su demanda de reconocimiento de hijo a la voluntad de la mujer casada o del marido de esta.
La norma transcrita evidentemente busca proteger la institución familiar, de manera que la presunción de paternidad del marido no pueda ser atacada por el tercero, aunque este sea el padre biológico. Con esta norma se le otorga un mejor estatus al vínculo familiar surgido del matrimonio, pero se afecta la identidad del menor y su derecho a que se le reconozca como hijo del padre biológico.
El jurista Mario Castillo Freyre, comentando la primera de las situaciones descritas, señala lo siguiente: “El primer párrafo del artículo actual contempla ahora otro supuesto, y es cuando la madre haya declarado expresamente que el hijo no es de su marido. Agrega el precepto que este reconocimiento se podrá hacer durante la inscripción del nacimiento cuando la madre y el progenitor acuden al registro civil, o con posterioridad a la inscripción realizada sólo por la madre, cuándo esta haya declarado quién es el progenitor. Se entiende la lógica de la norma, en el sentido de que si la madre hubiese declarado de manera expresa que el hijo no es de su marido, estaría abriendo la puerta para el reconocimiento del niño por parte del tercero”.
Con respecto al segundo de los mencionados supuestos, a fin que prospere una futura demanda de reconocimiento de paternidad por parte del tercero, este deberá esperar no solo la voluntad del marido de la mujer casada para dar inicio al proceso judicial de impugnación de paternidad, consciente o no de que no es el padre biológico; sino, además, la existencia de una sentencia que en base a pruebas, como la de ADN, determine que el marido no es el padre biológico del menor.
Esta demanda de desconocimiento de la paternidad o más conocida como impugnación de paternidad (legítima o matrimonial) tiene por finalidad que se declare la falta de vínculo biológico entre el marido y el hijo de la mujer casada como consecuencia, por ejemplo, de una infidelidad acreditada con una prueba de ADN o se adolezca de impotencia absoluta.
Sin embargo, esta acción o demanda de impugnación de paternidad legítima tiene un plazo para su interposición, esto es, que deberá ser interpuesta por el marido dentro de los noventa días contados desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente (artículo 364 del C.C.).
La protección del derecho a la identidad del menor
Con relación al derecho a la identidad del menor, el Tribunal Constitucional, a través de la Sentencia con Exp. N° 04509-2011-PA/TC, ha señalado lo siguiente:
9. Este Colegiado ha dejado establecido en su jurisprudencia que la identidad a que se refiere el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución ocupa un lugar esencial entre los atributos esenciales de la persona. Como tal representa el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo como es, encontrándose constituido por diversos elementos tanto de carácter objetico como también de carácter subjetivo. Entre los primeros cabe mencionar los nombres, los seudónimos, los registros, le herencia genética, las características corporales, etc., mientras que entre los segundos se encuentran la ideología, la identidad cultural, los valores, la reputación, etc. (Exp. N° 02223-2005-PHC/TC).
10. Particularmente especial, por lo que respecta a los casos en que se efectúa un reconocimiento judicial de paternidad es el nombre, pues es en función del mismo que la persona no solo puede conocer su origen, sino saber quién o quiénes son sus progenitores, así como conservar sus apellidos. El nombre adquiere así una trascendencia vital en tanto, una vez establecido, la persona puede quedar plenamente individualizada en el universo de sus relaciones jurídicas y, desde luego, tener los derechos y las obligaciones que de acuerdo a su edad o condición le va señalando el ordenamiento jurídico.
15. En muy resumidas cuentas, lo que se quiere enfatizar con el principio señalado es, pues, el interés prioritario que subyace tras toda medida o decisión adoptada por el Estado y sus órganos cuando del niño o del adolescente se trata. Dicho interés, como es obvio suponer, no se traduce en una simpe concepción enunciativa, sino que exige, por sobre todo, la concretización de medidas y decisiones en todos los planos. Estas últimas, como regla general, gozarán de plena legitimidad o sustento constitucional en tanto sean adoptadas a favor del menor y el adolescente, no en su perjuicio, lo que supone que de presentarse casos en los que sus derechos o intereses tengan que verse afectados por alguna razón de suyo justificada (otros bienes jurídicos) deberá el estado tratar de mitigar los perjuicios hasta donde razonablemente sea posible.
El principio de interés superior del niño frente a la presunción de la paternidad
El artículo IX del Código de los Niños y Adolescentes señala que: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto de sus derechos”.
A través de este principio, las decisiones del juez deben estar orientadas hacia el bienestar, la protección y el pleno ejercicio de los derechos de los menores, lo que incluye la salud física y mental, su desarrollo, su seguridad, su educación, su identidad, etc.
Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que: “este principio se encuentra implícitamente reconocido en el artículo 4° de la Constitución. De ahí que, en virtud de este principio, las acciones del estado, la sociedad, la comunidad y la familia, en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción, ejercicio y disfrute de sus derechos, tengan que estar orientadas a lograr su pleno bienestar físico, psíquico, moral, intelectual, espiritual y social”.
Por lo que, en atención al interés superior del niño, los procesos judiciales de reconocimiento de paternidad por un tercero que afirma ser el padre del hijo de la mujer casada deben ser resueltos en favor a la identidad del menor frente a la presunción de paternidad del marido, quien no necesariamente es el padre biológico, reafirmado así la identidad filiatoria que resulta concordante con la realidad familiar y biológica del menor. En efecto, en mérito del principio del interés superior del niño, el Estado se encuentra en la obligación de preservar la identidad de los niños.
Una aplicación directa del principio del interés superior del niño, es brindarle al menor la posibilidad de conocer sino es a ambos progenitores en forma física, al menos saber quiénes sí lo son mediante documentación, por ejemplo, que quienes figuren en su partida de nacimiento como sus padres lo sean realmente, es decir, que se haya establecido plenamente su filiación. La determinación de esta filiación, se puede realizar mediante el acto unilateral llamado reconocimiento.
Entre la identidad del menor y la presunción de paternidad: Inaplicación del artículo 396 del ahora derogado artículo 404 del C.C
Como adelanté previamente, en el Perú los jueces se han decantado por salvaguardar la identidad del menor frente a la presunción de paternidad del marido que no es el padre biológico. A esto se añade que, en el año 2018 se derogó el artículo 404 del C.C. que señalaba lo siguiente: “Si la madre estaba casada en la época de la concepción, solo puede admitirse la acción en caso que el marido hubiese contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable”.
Al respecto, la Corte Suprema a través de la Casación N° 2726-2012-El Santa de fecha 17 de julio de 2013, señaló lo siguiente:
Padre biológico (pero no legal) puede solicitar el reconocimiento de su hijo (a) concebido con una mujer casada. Inaplicación de lo previsto en los artículos 396 y 404 del C.C. Derecho a la identidad del menor prevalece sobre la presunción de paternidad. Décimo Cuarto. Que, en tal sentido, se verifica que la menor (…) y el demandante N.H.R.M. (padre biológico), vienen desarrollando un tratamiento de padre e hija, incluso hacen vida familiar con la madre biológica, (…) (quien) manifiesta que desde abril de 2003, se encuentra conviviendo con N.H.R.M. en compañía de la menor (…), versión que no ha sido desvirtuada por el demandado (padre legal o esposo de la madre), asimismo obra (…) el informe psicológico practicado a La menor en cuyos resultados se señala que la niña se identifica con su familia, incluye dentro de la dinámica al padre que vive con ella, a la figura paterna lo refleja como protector y cariñoso, todo lo cual determina el estado constante de familia de la niña con el demandante, lo que afirma su filiación, siendo ello así, resulta procedente declarar inaplicable, para el presente caso y sin afectar su vigencia, lo previsto en los artículos 396 y 404 del Código Civil, de conformidad con el derecho a la identidad consagrado en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado, ello se justifica acorde al principio del interés superior del niño y del adolescente, en la afirmación de la identidad filiatoria concordante con su realidad familiar y biológica de la menor (…) (sic), en esas circunstancias la justicia mediante el control difuso posibilita que la realidad filiatoria y vivencia familiar encuentre su legitimidad legal. Por los fundamentos expuestos, declararon: fundado el recurso de casación interpuesto por N.H.R.M. (que entre otras pretensiones, solicita se declare la paternidad de la menor a favor del recurrente en calidad de padre biológico).
Algunas conclusiones
- La presunción legal de paternidad reconocida en el artículo 361 del C.C. tiene como finalidad la protección de la institución familiar del matrimonio, esto es, que el hijo nacido dentro de dicha institución se presume del marido. Sin embargo, esta presunción admite prueba en contrario.
- A través del artículo 396 del C.C., se otorga mayor prioridad a la presunción de paternidad que al interés superior del menor, pese a que el menor tiene derecho a su verdad biológica, esto es, de conocer quienes son sus padres, lo que hará de él una persona distinta del resto que lo rodea.
- Con la inaplicación del artículo 396 del C.C. en los casos de reconocimiento de paternidad por el padre biológico se busca que el menor conozca su verdadera identidad, conociendo los nombres de sus padres biológicos y recibiendo sus apellidos, dándose prioridad a este derecho constitucional de su identidad sobre la presunción de paternidad que tiene el marido de una mujer casada, pese a no ser este último el padre biológico del menor.
- En atención al interés superior del menor, se busca que en los procesos judiciales de reconocimiento de paternidad por un tercero que afirma ser el padre del hijo de la mujer casada deben ser resueltos en favor a la identidad del menor frente a la presunción de paternidad del marido, quien no es el padre biológico, reafirmado así la identidad filiatoria que resulta concordante con la realidad familiar y biológica del menor.
- A través del principio de interés superior del niño, las decisiones del juez deben estar orientadas hacia el bienestar, la protección y el pleno ejercicio de los derechos de los menores, lo que incluye la salud física y mental, su desarrollo, su seguridad, su educación, su identidad, etc.
