La legislación peruana reconoce expresamente la tenencia compartida como una modalidad válida de cuidado de los hijos menores cuando los padres están separados. Según el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes, incorporado mediante la Ley N.º 31590, “Los padres en común acuerdo y tomado en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente determinarán la forma de la tenencia compartida, de ser el caso, se formalizará con una conciliación extrajudicial.”. Esta disposición busca garantizar el derecho del niño a mantener una relación cercana y constante con ambos padres. Es más, en ciertos casos, la tenencia puede incluso trascender la de los padres.
Pese a la claridad de estas disposiciones, todavía persisten diferentes mitos en el Perú sobre esta figura jurídica. A continuación compartimos los más comunes:
Mito 1: La tenencia compartida implica que el menor vive mitad del tiempo con cada padre
Uno de los errores más comunes es pensar que la tenencia compartida significa necesariamente dividir el tiempo del menor en partes iguales entre ambos progenitores. En realidad, esta modalidad no se refiere únicamente a tiempos físicos, sino al ejercicio conjunto de la crianza, toma de decisiones y responsabilidades parentales, incluso si el menor reside mayoritariamente con uno de los padres.
Mito 2: Solo se puede aplicar la tenencia compartida si los padres tienen buena relación
Aunque una comunicación fluida entre los padres facilita la implementación de la tenencia compartida, la ley no exige que exista una relación amistosa para establecerla. Lo relevante es que ambos padres estén en condiciones de cumplir con sus deberes parentales sin poner en riesgo el bienestar del menor. En caso de desacuerdos, los jueces pueden establecer mecanismos de coordinación que favorezcan el interés superior del niño.
Mito 3: La tenencia compartida se otorga solo si hay acuerdo entre los padres
Muchas personas creen que esta modalidad solo procede si ambos padres la solicitan de mutuo acuerdo. Sin embargo, la ley establece que debe priorizarse incluso de forma unilateral, siempre que no existan razones fundadas para descartarla. El juez puede disponer la tenencia compartida aún en ausencia de acuerdo, si considera que es lo más favorable para el menor.
Mito 4: La madre siempre tiene ventaja en los procesos de tenencia
Aunque históricamente se solía otorgar la tenencia a la madre por razones culturales, la ley actual es neutral en cuanto al género, además de que los estereotipos sobre los roles de género han ido cambiando con el tiempo. Lo determinante en cualquier proceso de tenencia es el interés superior del niño, el cual se evalúa en función de múltiples factores como la estabilidad emocional, capacidad económica, entorno familiar y vínculo afectivo con cada progenitor.
Mito 5: La tenencia compartida elimina la obligación alimentaria
Otro mito común es pensar que si ambos padres tienen la tenencia compartida, ninguno debe pagar pensión de alimentos. Esto es falso. La obligación alimentaria, si se hubiera dispuesto, sigue existiendo y se determina según las posibilidades económicas de cada progenitor y las necesidades del menor. La tenencia compartida no exime del deber de contribuir al sustento del hijo de una parte hacia la otra.
Mito 6: La tenencia compartida solo se aplica en Lima o grandes ciudades
Algunas personas piensan que este régimen solo se reconoce en zonas urbanas con mejor infraestructura judicial o mayor nivel de desarrollo económico. Sin embargo, la tenencia compartida está reconocida a nivel nacional. La ubicación geográfica no debería ser un impedimento para su aplicación, aunque también es verdad que en un posible proceso de tenencia llevado a cabo por una familia proveniente de entorno rural, jugará un papel importante la idiosincrasia local, tanto de las partes como de los jueces.
Mito 7: Los menores no tienen voz en la decisión sobre su tenencia
En realidad, la legislación peruana reconoce el derecho de los menores a ser escuchados en los procesos judiciales que los afecten, de acuerdo con su edad y madurez. Aunque su opinión no es vinculante, debe ser valorada por el juez como un elemento más en la evaluación del régimen de tenencia que mejor garantice su desarrollo integral. ¿Qué tanto valoran los jueces dicha opinión? Eso depende mucho de la situación particular, la edad del menor y otros factores.
Así pues, la tenencia compartida representa un avance significativo hacia un enfoque más equitativo y centrado en el bienestar del menor. No obstante, su correcta aplicación exige superar varios mitos y creencias arraigadas. La difusión adecuada de la normativa y la sensibilización de jueces, padres y operadores de justicia en el Perú son esenciales para asegurar que los derechos de los niños y adolescentes sean respetados plenamente, incluso en contextos de separación o conflicto familiar. En Senisse Abogados contamos con abogados expertos en Derecho de Familia, por lo que no dudes en ponerte en contacto.
