Nota escrita por Jhojan Pinto
La tenencia es la situación por la que uno de los padres se encuentra en poder de un menor, esto es, el padre o la madre tiene consigo, corporalmente, al menor. Esta situación se da, generalmente, como consecuencia de una relación convivencial deteriorada entre los padres, pues la relación entre estos padres se torna difícil, lo que hace necesaria la separación.
La tenencia es un elemento componente de la patria potestad[1], que es ejercida por los padres. Peralta Andía, al respecto, señala que: “(…) la patria potestad es otra institución importante del Derecho de Familia que está constituida por un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres para cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos menores, para su protección y formación integral desde la concepción hasta que alcancen la mayoría de edad.”[2]
Asimismo, el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes (en adelante, C.N.A.) señala que la tenencia del menor se determina de común acuerdo entre los padres cuando estos se encuentran separados de hecho. Por lo que, la tenencia, en principio, solo debe ser otorgada a favor de los padres de los menores. Digo, en principio, por cuanto existen situaciones excepcionales que impiden que los padres puedan ejercer la tenencia sobre sus menores hijos.
Me pregunto, ¿qué sucedería si ambos padres no desean ejercer la tenencia de sus menores hijos por el hecho de la responsabilidad que esta implicaría?; ¿si uno de los padres es sospechoso de asesinar a la madre de sus hijos menores?; o, ¿si uno de los padres no desea ejercer la tenencia y el otro no cumple con el pago de los alimentos? Finalmente, ¿en estas situaciones, a pesar del peligro de exponer al menor, solo los padres pueden solicitar su tenencia? ¿qué hay de los demás parientes del menor como los abuelos, hermanos mayores, tíos, etc.? ¿Qué papel juega en todo esto el principio de Interés Superior del niño?
Resulta difícil pensar que un juez, ante el peligro que representan los padres para los menores como en los casos descritos en el párrafo anterior, declare improcedente una demanda de tenencia y custodia solicitada por los abuelos, tíos o hermanos mayores del menor señalando como fundamento que la tenencia es exclusiva de los progenitores; sin embargo, esta situación viene sucediendo en el país, pues consideran erróneamente que los únicos con legitimación para solicitar la tenencia son los padres.
En efecto, en el Perú muchos jueces rechazan las demandas de tenencia y custodia solicitadas por los abuelos, tíos o hermanos mayores de los menores sin tomar en cuenta el interés superior del menor, el cual otorga al niño el derecho a que se considere de manera primordial su interés superior en todas las medidas que los afecten directa o indirectamente, garantizando sus derechos humanos.[3]
A través de este principio, las decisiones del juez deben estar orientadas hacia el bienestar, la protección y el pleno ejercicio de los derechos de los menores, lo que incluye la salud física y mental, su desarrollo, su seguridad, su educación, etc. De lo que se trata es evitar que los menores se encuentren sometidos a situaciones de riesgo o vulnerabilidad, como en los casos descritos ut supra.
Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que: “este principio se encuentra implícitamente reconocido en el artículo 4° de la Constitución. De ahí que, en virtud de este principio, las acciones del estado, la sociedad, la comunidad y la familia, en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción, ejercicio y disfrute de sus derechos, tengan que estar orientadas a lograr su pleno bienestar físico, psíquico, moral, intelectual, espiritual y social”.[4]
Si bien la tenencia está determinada para que la ejerzan los padres, esta no puede ser exclusiva de ellos, pues existen casos excepcionales en los que, en salvaguarda del interés superior del menor, esta podría ser otorgada a los abuelos o incluso otros familiares, como tíos, hermanos mayores, etc.
Por consiguiente, de los casos hechos mención, el Juez no debe otorgar la tenencia a padres que no desean ejercerla si del expediente fluye que prácticamente el menor se encuentra en estado de abandono; el juez no debe otorgar la tenencia al padre sospechoso de asesinar a la madre del menor, pues dicho menor correría un grave riesgo, de ser ciertas las acusaciones que pesan en su contra; tampoco se debe otorgar la tenencia a una madre ausente que abandonó a su menor hijo y a un padre que no cumple con pasar alimentos, pues conforme a lo establecido en el artículo 97 del C.N.A., el demandado por alimentos no puede iniciar un proceso posterior de tenencia.
En estos tres casos, el juez, en aplicación del Principio de Interés Superior del Niño, podría otorgar la tenencia en favor de los abuelos o cualquier otro familiar que demuestre tener solvencia económica y moral para tener en su poder al menor, pues de esa manera se garantizarían sus derechos.
La Convención del Niño en su artículo 9 inciso 1 señala lo siguiente: “Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”.
Como señalé, existe jurisprudencia que viene siendo dejada de lado por los operadores de justicia, quienes vienen declarando improcedentes las solicitudes de tenencia de terceros que no son padres del menor. Por ejemplo, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el fundamento noveno de la Casación N° 4881-2009-Amazonas, ha señalado lo siguiente: “Que, por último, en cuanto a la causal de interpretación errónea del artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes, se debe tener en cuenta que en virtud a esta disposición el juez se encuentra facultado a resolver la tenencia a fin de salvaguardar lo favorable para el menor, siendo en este caso que debe prevalecer el principio del interés superior del niño, en esa línea resulta claro que corresponde entregar la tenencia y tutela de la menor a favor de los abuelos maternos, sin que ello implique alguna restricción para fijar un régimen de visitas a favor del padre y de esa manera pueda formar progresivamente un vínculo afectivo con la menor”.
Asimismo, el artículo 5° de la Convención sobre los Derechos del Niño, va más allá de lo convencional en cuanto a la tenencia de niños y adolescentes, pues reconoce que el cuidado de una niña, niño o adolescente no solo recae en los padres o tutores, sino en cualquier miembro de la familia extendida (abuelos, hermanos, tíos, primos, entre otros) e incluso en la comunidad, que demuestren responsabilidad para ello. Pues lo que prima en este caso es el interés superior del niño, por lo que ya no se trata de quien tiene derecho de tener a los hijos, sino quién garantiza mejor los derechos del niño y el adolescente. La Convención sobre los Derechos del Niño ha sido ratificada por nuestro país, entonces forma parte de nuestro derecho interno y es perfectamente aplicable en nuestro país, y por tratarse de una norma de rango constitucional también es vinculante en todos los casos.
En conclusión, la tenencia no resulta exclusiva de los padres, pues esta puede ser solicitada, excepcionalmente, por cualquier miembro de la familia que se encuentre en mejor condición de garantizar los derechos del menor, siempre y cuando los padres sean un peligro para su integridad y bienestar. Por ello, en estos casos, la legitimación activa en el proceso de tenencia de niños y adolescentes no se encuentra restringida a los padres.
[1] El artículo 418 del C.C. señala, respecto de la patria potestad, lo siguiente: “Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores”.
[2] PERALTA ANDÍA, Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil. Editorial Idemsa, Lima, 1993 y 2002. p. 462. Citado por CASTILLO FREYRE, Mario. Derecho de Familia. Editorial Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2023. p. 149, tomo II.
[3] El artículo IX del C.N.A. señala: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto de sus derechos”.
[4] STC. Exp. N° 1817-2009-HC/TC, FJ.11
