La colusión constituye una de las conductas delictivas sancionadas en el contexto de la corrupción en la función pública. Este delito, previsto en el artículo 384° del Código Penal, recae sobre el funcionario o servidor público que, actuando en el marco de los procesos de contratación estatal, se pone de acuerdo con uno o más particulares con el propósito de causar un perjuicio patrimonial al Estado. A partir de esta conceptualización, se identifican dos actores involucrados en la comisión del delito: por un lado, el intraneus, es decir, el funcionario o servidor público que actúa en ejercicio de su cargo; y por otro, el extraneus, que corresponde al particular o tercero interesado con quien se concierta el acto ilícito.
Concepto de funcionario o servidor público
Teniendo en cuenta ello, tenemos que hacernos la primera pregunta: ¿Qué se entiende por funcionario o servidor público?
Al respecto la Revisión de Sentencia N°503-2017 Callao f.j 5, indica lo siguiente:
“El artículo 425 del CP incorpora una noción amplia de funcionario o servidor público, pues no solo comprende a los que integren la carrera administrativa, a los que desempeñan cargos políticos o de confianza y a los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional; sino también:
- A los que, con independencia del régimen laboral, presten servicios en organismos públicos en general —incluidas empresas públicas y sociedades de economía mixta— y en su mérito ejerzan funciones en ellas, y
- A los designados por autoridad competente para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.
El Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116, en su f.j. 9 determina que: “El autor del delito -de infracción de deber- no puede ser cualquier persona, sino sólo aquel funcionario o servidor público que ocupa un status especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto sobre la plataforma del deber que ostenta
Modalidades del delito de colusión
Colusión simple y agravada
Ahora, para la configuración del tipo penal de colusión simple es necesario la existencia de un acuerdo entre el funcionario público y el tercero interesado para defraudar al Estado dentro del marco de las contracciones públicas. Cabe recalcar que, dentro de esta modalidad, no existe la necesidad de que se haya ejecutado lo acordado a diferencia del tipo penal agravado.
Así en la Casación 117-2021, Cusco FJ 4 afirma que estamos ante un delito de peligro concreto. Y, como no es un delito de carácter resultativo, no es relevante el efectivo perjuicio para el patrimonio estatal, sino que se genere un peligro concreto de perjuicio, es decir, que, en el caso concreto, se han presentado todos los factores para un menoscabo patrimonial efectivo, pero éste no se ha producido por razones fortuitas.
Comportamiento típico
La concertación no es otra cosa que el ponerse de acuerdo de manera directa o indirecta. En cuanto a la concertación, el R.N. 1296-2007, Lima, en su F.J. 5 indica lo siguiente:
“La concertación implica ponerse de acuerdo con los interesados, en un marco subrepticio y no permitido por la ley, lo que determinar un alejamiento del agente respecto a la defensa de los intereses públicos que le están encomendados”
Por su parte, el Recurso de nulidad N° 1126-2017, Áncash, F.J. 3.3. determina que:
“La concertación implica un amplio margen de pactos ilícitos, componendas o arreglos en perjuicio evidente de los intereses estatales en juego. Se puede concertar mediante diversas modalidades confabulatorias, para presentar, por ejemplo, precios simulados – sobrevaluados o subvaluados-, admitir calidades inferiores a las requeridas, o derivar directamente de las operaciones ventajas o intereses particulares o para otros fines.
Asimismo, agrega en su fundamento jurídico 3.4. que no se trata de castigar cualquier concertación, sino únicamente las que buscan perjudicar o las que perjudican o traen consecuencias económicas nocivas para el Estado, ya sea, por lo general, porque se paga más por un producto de una determinada calidad habiendo concierto entre las partes.
Ahora, en el caso de la colusión agravada según la Casación N.° 526-2022/Corte Suprema, Fj. 6, el delito colusión agravada, como delito de resultado de lesión y además de infracción de deber con componente de dominio, exige la defraudación patrimonial del Estado mediante la concertación del funcionario público con los interesados; ésta –la concertación– es un acto previo con cuya ejecución se produce la defraudación patrimonial al Estado, lo que tiene lugar en el momento en que el funcionario público, por razón de su cargo, toma una decisión en un contexto negocial que resulta perjudicial para el Estado
De esta manera, esta modalidad exigirá el perjuicio efectivo al patrimonio del Estado. Sin embargo, ¿cómo lo evidenciamos?
Existe dos posiciones respecto a ello:
La necesidad de una pericia contable
- La Corte Suprema en su Casación 661-2016/Piura, fj. 17 ha determinado que “una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad es la pericia contable, en tanto sea concreta y específica”. Asimismo, la importancia de la pericia contable para determinar la efectiva afectación del patrimonio estatal ha sido resaltada en la jurisprudencia de la Corte Suprema; así se estableció en lo Casación N 1105-2011/SPP -fundamento Jurídico Nº 7- que señala: «la necesidad de una prueba directa como el Informe pericial contable para establecer el perjuicio patrimonial en el delito de colusión«.
Finalmente, dentro del Recurso de Nulidad n.° 689-2018/Ancash, f.j. 10.6, se estableció que “es necesario la elaboración de una pericia contable para establecer si hubo o no perjuicio patrimonial al erario del Estado, para así definir el tipo penal aplicable (colusión simple o agravada) y que a la vez sea materia de debate en el contradictorio del juicio oral”.
No Es Indispensable Una Pericia
- La corte suprema en Casación 68-2023, Lambayeque, fundamento jurídico 5, “ha precisado que la prueba de la defraudación patrimonial en el delito de colusión agravada no exige necesariamente una pericia. La suficiencia probatoria de este elemento valorativo dependerá de la casuística, es decir, de las particularidades de cada caso. Es perfectamente posible que la constatación de un perjuicio patrimonial responda a un ejercicio mental lógico propio de todo ser humano promedio, como sucede, por ejemplo, cuando se trata del empleo del patrimonio del Estado para adelantar indebidamente pagos a terceros por servicios no prestados. Es igualmente posible que la determinación del perjuicio patrimonial responda a una operación aritmética básica que tenga en cuenta, de un lado, el precio promedio de un bien y, de otro lado, el sobreprecio efectivamente pagado. En supuestos como los descritos es patente que la actuación pericial es prescindible. En otras ocasiones, será idónea una pericia o informe técnico para probar la defraudación patrimonial; tales son los casos en los que se requieren estudios de mercado, identificación y valorización de los bienes, especiales métodos contables, etcétera. Sin embargo, que la pericia sea idónea no quiere decir que sea infalible, que tenga un valor predeterminado o que se descarten otros medios de prueba de manera absoluta”.
Conclusión
El delito de colusión, en sus modalidades simple y agravada, representa una grave afectación a los principios de legalidad, transparencia y eficiencia en la administración pública. La diferenciación entre ambas modalidades radica principalmente en la exigencia del resultado: mientras que la colusión simple se configura con la mera concertación para defraudar al Estado, la modalidad agravada requiere además la producción efectiva de un perjuicio patrimonial.
La concertación, como núcleo del comportamiento típico, exige un acuerdo real, directo y subrepticio entre el funcionario y el particular, lo cual implica un apartamiento de los fines públicos en favor de intereses privados. Por ello, su acreditación resulta central en la imputación penal. Respecto a la prueba del perjuicio, la jurisprudencia nacional ha oscilado entre exigir una pericia contable específica y aceptar otros medios probatorios, en función de la lógica del caso concreto. Esta discusión probatoria es determinante para delimitar adecuadamente la modalidad aplicable y garantizar una persecución penal respetuosa del principio de legalidad.
En suma, el tratamiento de la colusión exige una comprensión técnica de su estructura típica, de sus elementos subjetivos y objetivos, y del valor de la prueba en cada caso, a fin de evitar aplicaciones mecánicas o excesivas que puedan comprometer garantías fundamentales o desnaturalizar el bien jurídico protegido.
