Nota escrita por Pamela Armas.
La familia es una institución protegida por el estado, la cual es entendida como un instituto natural y fundamental de la sociedad. A razón de ello, la Constitución obliga al Estado y a la comunidad a prestarle protección.
Por su parte, el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que los hombres y las mujeres tienen derecho —sin restricción motivada en la raza, nacionalidad o religión— a casarse y a fundar una familia, agregando que esta es un elemento natural y fundamental de la sociedad. En la misma línea, el Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 23 que la «familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad», por lo que debe ser protegida de las posibles injerencias lesivas del Estado y la sociedad.
De igual manera, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) dispone en su artículo 17 que «la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado», e indica que el derecho a fundar familia se ejercerá siempre que se cumplan con las condiciones requeridas para ello, de acuerdo con las leyes internas que regulan la materia.
No bastando ello, hemos tenido pronunciamientos por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, específicamente en el caso «Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala» se señaló que «(…)no existe una definición única de familia, así que, la misma no debe restringirse por la noción tradicional de una pareja y sus hijos, pues también pueden ser titulares del derecho a la vida familiar otros parientes, como los tíos, primos y abuelos, para enumerar sólo algunos miembros posibles de la familia extensa, siempre que tengan lazos cercanos personales».
Por todo ello, es que podemos ver que tanto la familia como el matrimonio son instituciones importantes para el estado, así en el artículo 4 de nuestra constitución política del Perú, se establece lo siguiente:
Artículo 4.- Protección a la familia. Promoción del matrimonio
La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.
Esta protección a la familia tiene manifestación clara en las excusas absolutorias regidas por el parentesco, así como en la figura del encubrimiento y su impunidad entre parientes. De esta manera vemos que, claramente la familia y el matrimonio, tienen una protección y promoción en el estado peruano. Y, por tanto, el reproche jurídico penal muchas veces actúa a ultima ratio.
Sin embargo, esto no se da de manera absoluta, pues existe dentro del ámbito familiar integrantes que se dedican al crimen.
En los planos familiares en los cuales se desarrollan la criminalidad hay integrantes que tienen plena consciencia y conocimiento de los ilícitos criminales que cometen sus integrantes, sin embargo, también hay casos en los cuales en donde los integrantes del ámbito familiar no tienen conocimiento respecto a lo que realizan otros miembros.
En el caso de esta investigación nos centraremos en la relación conyugal, estos dos miembros del ámbito familiar en los cuales existe una confianza implícita, y en los cuales muchas veces uno de ellos no tiene conocimiento exacto de lo que pueda estar realizando la otra persona.
Esto es lo que sucede en el caso del delito de lavado de activos en el cual con regularidad sucede que uno de los cónyuges no tiene conocimiento del proceder ilícito de los bienes maculados que le entrega u obtiene el otro cónyuge. Ante ello, lo que puede surgir en el ámbito de la imputación objetiva como salvavidas es el instituto dogmático del principio de confianza, entendido como la institución propugna que quién se comporta adecuadamente no tiene que contar con que su conducta produzca un resultado prohibido debido al comportamiento inadecuado de otro, lo que permite afirmar que los ciudadanos pueden confiar que su desempeño no se incardinará en cursos causales dañosos por obra de terceros y que, en caso de hacerlo, no serán imputados de esos resultados. Si esto no fuera así, la sociedad se estancaría ya que todos los ciudadanos deberíamos prever las eventuales conductas inapropiadas de las personas con las que interactuamos, lo cual imposibilitaría la interrelación y el desarrollo de la sociedad. No se trata aquí de una confianza individual, psicológica, sentimental sino en todo caso, de una confianza medida por lo social.
Así, si es que existe una configuración entre sujetos que entablan un contacto social anónimo (conductores y peatones, por ejemplo) con mayor motivo existe una confianza en un ámbito que ya de por sí se fundamenta en una confianza interpersonal constitutiva como es la familia.
A pesar de ello, lo que vemos en las investigaciones o en la jurisprudencia es que muchas veces se imputa a uno de los cónyuges como testaferros y otras veces si se hace uso operativo de este criterio de principio de confianza, de tal manera, vemos que no existe pronunciamientos jurisprudenciales uniformes, además que, estos pronunciamientos en los cuales se admite la utilización operativa del principio de confianza se dan en la mayoría de sus casos en sede de la Corte Suprema mediante el recurso de casación, es decir, debe pasar mucho tiempo para poder llegar a operativizarse tal figura.
Teniendo en cuenta ello, se puede advertir del principio de confianza que este tiene su manifestación en los casos de división jerárquica del trabajo.
Existiendo así, dos modalidades o dos dimensiones, por una parte, aquellos ámbitos en que no existe una vinculación previa institucionalizada entre los interactuantes y, por la otra, aquellos en que la relación de confianza se da en el marco de una interacción institucionalizada en que los distintos sujetos ocupan distintas posiciones reconocidas por el resto. Es decir, es distinto la aplicación del instituto de principio de confianza el caso de relaciones de confianza verticales, ya que la posición que ocupan los interactuantes está estructurada sobre relaciones jerárquicas. En tales casos serán frecuentes dos cuestiones relevantes, por una parte, la existencia de diferencias en los grados de formación o experiencia de ellos, es decir el conocimiento respecto los hechos y adicionalmente, la existencia de deberes de supervisión y control por parte de los superiores.
Teniendo en cuenta, que existe una confianza interpersonal constitutiva en la familia, y siendo el caso que existe imputaciones por el delito de lavado de activos, cuando un miembro del ámbito familiar supuestamente habría infiltrado dinero de supuesta procedencia ilícita, se debe analizar la situación de verticalidad u horizontalidad, en la cual se afirma que muchas veces quien ostenta una posición superior tiene ciertos deberes de garantía y en los cuales se puede confiar en la actuación del otro, respectivamente.
Ahora, la cuestión es, ¿Cuáles son los límites de este principio de confianza, existe algún tipo de deber de supervisión por parte del otro cónyuge, o es que si puede regirse por el principio de confianza? Ante ello, postulamos que, la persona o familiar no tiene deberes de supervisión respecto a los actos de otro miembro, siendo el caso de un padre, madre o hermano, no puede imputarse los presuntos actos ilícitos, ya que rige el principio de confianza, a razón de que no existen datos concretos que determinen que la otra persona receptora se haya comportado de manera incorrecta o haya tenido una posición de garante que le haya permitido prever el conocimiento de la supuesta procedencia delictuosa del dinero maculado. En específico, en el caso de los cónyuges no existe un deber de supervisión.
Esta institución se desarrolla de manera clara en la casación n°86-2021/Lima, fundamento jurídico 3, de tal manera que se establecen criterios para poder determinar si es que la aplicación despliega sus efectos de inexistencia de un riesgo prohibido, así tenemos que es necesario “que debe existir un ámbito de responsabilidad ajeno; es decir, que se pueda tomar como referencia el deber de cuidado de un tercer sujeto penalmente responsable; otro presupuesto que ha de comprobarse es que el deber de cuidado está fundamentado en una relación negativa con el riesgo; un tercer presupuesto es que el sujeto no tenga un deber de cuidado frente a la actuación del tercero”
Esto nos lleva a preguntarnos respecto a la existencia de un deber de cuidado sustentado en una relación negativa por parte del tercer ajeno, y de lo cual advertimos que, de igual manera, se cumple; esto debido a que el delito de lavado de activos es un delito de dominio y le corresponde a toda persona autoorganizarse de manera adecuada. Ahora, finalmente, respecto el último requisito, nos preguntamos, ¿existe un deber de cuidado por parte de estos miembros del ámbito familiar que reciben el presunto dinero maculado por las actuaciones del otro? No; exigirle ello sería desnaturalizar las interrelaciones sociales, y con mayor razón en el plano conyugal que como bien se ha advertido se goza de esta confianza.
En el mismo sentido en la Casación N. ° 1092-2021, Nacional, fundamento jurídico sexto “Uno de los presupuestos del principio de confianza, excluido que la casacionista tiene un deber de cuidado frente a la actuación de su esposo (fue ajena a su conducta y no tenía un vínculo funcionarial o de actividad mercantil con él, luego, no era garante de su comportamiento), es que, como apunta el jurista MARAVER GÓMEZ, no haya circunstancias en el caso concreto que evidencien el comportamiento incorrecto del tercero (su esposo Noziglia Chávarry), o, según la Corte Suprema de Colombia (causa 32053/2009) no es posible atribuirle el resultado típico a una persona si esta ha obrado convencida de que otras no han incurrido en riesgos jurídicamente desaprobados, a menos que haya tenido motivos suficientes para suponer lo contrario en función siempre a circunstancias concretas. La organización de la sociedad actual se basa en el reparto de roles, por lo que cada individuo tiene asignado uno y conforme a él se espera que se comporte de un cierto modo en cada evento específico (radicado 27537/2008) [PELÁEZ MEJÍA, JOSÉ MARÍA: Configuración del principio de confianza como criterio negativo de tipicidad objetiva. En: Revista Prolegómenos – Derechos y Valores, 37, Volumen XIX, 2016-1, p. 26-27].”.
Continua la Corte Suprema y sostiene: “SEXTO. Que si el encausado (…) no tenía un deber de cuidado respecto a su padre –el encausado Costa Alva–, no se puede sostener, a continuación, según el relato de la Fiscalía, que tuvo una especial relación con el riesgo prohibido y, por ello, se le puede imputar actos de ocultamiento, transferencia y conversión. Ya se afirmó que el principio de confianza es previo al comportamiento del autor y, por ello, solo limita sus deberes de cuidado.
En consecuencia, la atribución de la conducta que se desarrolla para sostener la existencia del delito de lavado de activos por la supuesta conversión de dinero proveniente de un conyuge no implica de manera alguna las conducta establecidas en el artículo 1 y 2 del Decreto Legislativo 1106, pues, como ya ha sido establecido por la Corte Suprema en el Recurso de Casación N.° 1307-2019/Nacional “La competencia por el riesgo prohibido no necesariamente debe corresponder al titular del ámbito de organización del que se deriva fácticamente el riesgo prohibido (la encausada López Melgarejo de Costa), sino que puede recaer también sobre terceros –en este caso el esposo (Costa Alva), quien fue el que, según los cargos, habría efectuado maniobras delictivas para obtener los activos que se transfirió a la primera–. Tratándose del principio de confianza, como el desarrollo del suceso depende de otras personas y se trata de una exigencia normativa –presupuesto de su aplicación–, se ha de establecer si se mantiene la confianza del tercero o si ésta decae [GARCÍA CAVERO, PERCY, Ob. Cit., p. 431/435]. (FJ 5)
Habiendo advertido tal situación, y siendo viable y aceptado por la Corte Suprema-más no en las primeras instancias- la aplicación del principio de confianza en el seno del delito de lavado de activos, y sobre todo en una relación conyugal vemos que las conductas que hayan podido surgir debido a la transferencia o recepción por un presunto dinero maculado no generan defraudación de expectativa alguna, mucho menos eleva o incrementa riesgo alguno en la supuesta comisión del delito de lavado de activos.
El suponer que todo vinculo consanguíneo, amical o familiar implica per se la constitución de lavado de activos por los presuntos actos de algunos de los miembros de estas interrelaciones es una inseguridad jurídica que no es aceptable en un estado de derecho, esto ha sido reconocido y rechazado ya en la Corte Suprema, Casación N. ° 782-2015 Del Santa: “En el caso que nos ocupa los procesados tenían una relación sentimental y de allí es que la sala superior entiende que el des balance patrimonial de quien no es funcionario público proviene de un abuso del cargo de quien sí fue funcionaria pública. Las relaciones entre las personas, y ello incluye las amicales, no prueban nada distinto el vínculo mismo. Deducir otra cosa es un salto lógico que vulnera las reglas de la sana crítica en su manifestación de reglas de la lógica” (FJ 18)
